中国能源资讯网随着国内经济环境的整体趋势发生变化以及可再生能源电价附加补助资金（以下简称“国补”）的取消，某些原本大干快上的新能源项目由于土地合规性、项目合规性、资金链断裂等诸多原因，已然陷入困境当中，特别是通过对外融资将项目建至半途的困境项目，如何重整，成为投资人、项目公司、EPC总包方、原债权人等各参与方头疼的问题。
一、在建新能源项目陷入困境的原因
新能源作为国家近年来鼓励的领域，主要包括风电、光伏、储能等项目，前些年国家财政方面给予了国补，获取国补的项目和无法获取国补的项目在收益率测算上可能截然不同，无法获取国补的项目可能导致亏损的颠覆性结果。而能否获取国补的关键就在于能否在某些关键时间节点前并网投产，为此某些项目在合规性不具备的时候就选择“大干快上”，以期望尽快并网投产后能够取得电价补贴，某些时候甚至出现未竣工验收即先行并网的奇怪现象，但合规性上的瑕疵最终影响到了后续的建设及融资，进而导致项目停建。
此外，新能源的立项投资主体通常是民营企业，尽管后续并网投产后由国资接手的可能性很大，但近年来整体经济环境的下行及民营企业的无序扩张，也使得民营企业的资金链很容易出现问题，成为当前在建新能源项目陷入资金困境的另一个主要原因。
二、在建困境新能源项目重整的路径
目前来说，在建困境新能源项目重整最主要的路径是引入有意向的重整投资人作为“白马骑士”，通过与项目各参与方诸如项目实控人、EPC总包方、原债权人达成 “融资+担保措施+并网后股权转让”的债务化解方案，使得该项目轻装上阵，得以继续建设，乃至完工并网后由重整投资人收购或直接转卖。
“融资+担保措施+并网后股权转让”的方案具体指：（1）重整投资人通过自身或关联金融机构融资给项目公司，帮助项目公司化解债务；（2）为规避“倒卖路条”的风险，重整投资人通过不动产抵押+股权质押+电费收益权质押+实控人担保等组合方式，在建设期间接控制项目公司的资产；（3）重整投资人待项目并网后再行受让项目公司股权或直接转卖项目。
三、重整投资人需重点关注的十大法律风险及对策
对于在建困境新能源项目潜在的法律风险，最为关注的莫过于重整投资人，要将一个困境新能源项目重整后转化为可以盈利的项目，无异于火中取栗，但这正是重整投资人的价值所在。重整投资人需重点关注的法律风险包括：
1、潜在债务风险
对于一个正常的新能源项目，建设资金通常是由EPC总包方垫资筹措或者由项目公司以融资租赁、贷款等方式对外融资，而一个困境新能源项目最主要的债权人也是前述主体，化解原有债务是重整的前提。
而在建新能源项目之所以陷入困境，最主要的原因就是原投资人因各种原因，导致资金链断裂，在一个困境的新能源项目背后，必然隐藏着诸多潜在债务，如果在收购项目公司之前不能将潜在债务风险解决，重整投资人可能最后得到的只是一个烂摊子。具体的对策建议如下：
（1）债务分为刚性债务及或有债务，借款融资、工程款属于刚性债务，而担保类债务则属于或有债务，重整投资人在收购项目公司之前开展全面的财务、法律方面的尽职调查，以摸清该困境项目具体的刚性债务及或有债务规模，在债务重整谈判中，对于或有债务可以要求减少偿还金额。还特别需要关注原投资人名下多个项目公司之间的资金往来、保证、连带责任等，以找出潜在的关联债务；
（2）债务化解除重整投资人、项目公司参与外，还需要项目实控人、原债权人、EPC总包方等各方参与，才能形成一揽子解决方案，避免后续出现因第三方不同意而导致重整方案流产的后果；
（3）在协议中，要求原投资人对于潜在未发现的债务承担连带责任；
（4）重整相关协议签订后，将项目公司备案公章更换，以便于后续辨别出新浮现债务的形成时间，以确定具体责任由谁承担。
2、因涉嫌“倒卖路条”导致的风险
根据《国家发改委国家能源局关于完善光伏发电规模管理和实行竞争方式配置项目的指导意见》(发改能源〔2016〕1163号) 、《国家能源局关于开展新建电源项目投资开发秩序专项监管工作的通知》（国能监管〔2014〕450号）等相关法律法规的规定，新能源项目（包括光伏、风电等）在纳入年度建设规模后、并网投产前，未经备案机关同意，不得擅自将项目转让给其他投资主体，这就是所谓的不得“倒卖路条”。对于“倒卖路条”，参考2015年发布的《新建电源项目投资开发秩序监管报告》，违反前述要求的法律后果是：采取责令限期整改、取消可再生能源电价补贴、依法给予行政处罚以及纳入不良信用记录等处理措施。
具体到困境新能源项目，重整投资人最为常见的取得项目的方式就是股权收购，如果是在建项目并网投产前，在未取得备案机关同意的情况下，以股权收购的方式进行重整，则会导致涉嫌“倒卖路条”，进而遭受相关行政处罚，甚至无法取得国补资金。对此，建议如下：
（1）采取“预收购”、托管运营、夹层股东转让等间接收购方式尽量减少构成“倒卖路条”的可能性；
（2）由于当前新能源平价上网的价格也相当可观，重整投资人测算失去国补后还能否实现财务平衡，再决定是否继续重整该项目。
3、项目用地合规性导致的风险
根据《关于支持新产业新业态发展促进大众创业万众创新用地的意见》规定：“采取差别化用地政策支持新业态发展。光伏、风力发电等项目使用戈壁、荒漠、荒草地等未利用土地的，对不占压土地、不改变地表形态的用地部分，可按原地类认定，不改变土地用途，在年度土地变更调查时做出标注，用地允许以租赁等方式取得，双方签订好补偿协议，用地报当地县级国土资源部门备案；对项目永久性建筑用地部分，应依法按建设用地办理手续。对建设占用农用地的，所有用地部分均应按建设用地管理。”目前除分布式光伏及分散式风电项目以外，集中式光伏电站、风电项目、储能项目等都涉及到项目用地合规问题，且该问题属于新能源项目不合规而遭到处罚的重灾区。如果存在占用永久基本农田及林地、未完成农用地转建设用地手续等情形的，将可能导致项目无法继续建设，并可能让重整投资人承担相应法律责任。对此，建议为：
（1）在尽调阶段对于用地问题进行详细审核，披露潜在的土地合规风险；
（2）提前与当地国土资源部门就该项目用地问题进行沟通，了解是否有化解途径以及该途径的可行性。
4、未通过竣工验收即先行并网导致的相应风险
根据2019年发布的《国家发展改革委关于完善风电上网电价政策的通知》（发改价格[2019]882号）、《国家发展改革委关于完善光伏发电上网电价机制有关问题的通知》等规定，不同的竣工并网时间可能导致享有截然不同的电价补贴，对于在建的困境新能源项目，如何确保该项目能在时间限制前竣工并网，将至关重要。对于困境项目，如何确保工期更加重要，如果涉及国补资金的，重整投资人在测算项目时肯定会将国补资金纳入考虑，但如果因为工期原因导致无法并网，导致项目收益下降，重整投资人通常会选择“铤而走险”，在未竣工验收的情形下要求EPC总包方先行并网。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十四条
”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”
后期如果因质量问题发生纠纷，重整投资人将承担除地基基础工程和主体结构以外的质量风险。
对此，建议要求EPC总包方在合同中承诺“保电量”条款，如果因为质量问题导致发电量损失，重整投资人或项目公司即可发起索赔,以转移风险。
5、项目公司挪用资金的风险
作为重整投资人来说，收购项目公司之前，第一步需要将项目公司的债务化解，并解除其上的项目公司及其资产上的担保措施及司法强制措施。最常见的方式就是重整投资人通过自身或关联金融机构向项目公司融资，以融资款项作为偿付原有债务的资金来源。
但该种方式存在项目公司挪用款项的风险，因此建议重整投资人通过与原投资人、项目公司、债权人签署多方代偿协议，约定项目公司指示重整投资人或关联金融机构直接将融资款项支付给原债权人以偿还债务，并在协议中明确债务总金额、支付方式、代偿后项目公司及其原实控人应向重整投资人偿还融资款项的期限、金额、利息等。
并且，如果重整投资人通过自身直接借款的方式，还存在借款合同无效的风险，进而损失相应利息的风险，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十条
“法人之间、非法人组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在民法典第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条以及本规定第十三条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。”
还需要在借款或代偿合同中的鉴于条款中对于融资背景进行详细阐述，以将该笔借款纳入法人之间正常为生产、经营需要订立的民间借贷范围，尽量避免该合同被认定无效。
6、重整投资人无法实际控制项目公司的风险
新能源项目在纳入年度建设规模后、并网投产前，如果转让项目，可能涉嫌构成“倒卖路条”，进而导致一系列后果。目前最常见的通常是采取“预收购”、经营托管等方式在建设期进行间接控制。因此存在项目公司股东在建设期间接损害重整投资人利益的风险，比如挪用款项、对外形成新的负债等，通过手段实际控制项目公司就至关重要。
因此，建议：
（1）在间接控制期间，将项目公司的公章、合同专用章、财务章、营业执照等进行共管，建议存放银行或重整投资人处的保险柜，不建议存放在项目现场的保险柜，目前投融资市面上已出现多起被投方以暴力方式撬开、运走实物保险柜导致的风险事件；
（2）将项目公司的法定代表人变更为重整投资人的实控人员，避免法定代表人以挂失方式重新办理公章、营业执照等；
（3）向项目公司派驻财务负责人（或财务副总监），以掌管账户u盾（key）等方式控制公司账户付款；
（4）向项目公司董事会派驻董事，修改项目公司章程，约定对外融资、担保等重大事项由董事会决议，董事具有一票否决权。
7、更换EPC总包方带来的招投标风险
对于重整投资人来说，除了新能源项目本身的收益，工程利润也算一块肥肉。因此，重整投资人在介入项目后通常都会选择更换原总包方，引入自己实际控制或关联的总包方继续施工。
根据《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条
“不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目。”
大部分的新能源项目都属于强制招投标的项目类型，重整后更换总包方通常也需要重启招投标程序，而这就带来了风险。为规避这种不确定性，通常重整投资人会选择直接确定后续总包方，而不履行招投标程序。
或者即使履行公开招投标程序，但根据《招标投标法实施条例》第三十四条
“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。违反前两款规定的，相关投标均无效。”
也可能导致招投标无效的法律后果。
因此，建议：
（1）尽量履行招投标程序，规避应当招标而未招标的相应风险；
（2）在履行公开招投标程序时，相应的招标文件、投标文件应当公平公正，避免“因人设岗”，避免构成“存在利害关系”、“可能影响招标公正性”的要件；
（3）严格保证工程质量及工地安全，如果一旦发生前述问题，此时倒查中招投标瑕疵的问题就会尤为显眼，并导致相应的行政、刑事风险。
8、更换EPC总包方带来的清场结算风险
如上所述，对于重整投资人来说，要想获得工程利润这块肥肉，清退原EPC总包方及工程量固化是首要解决的问题。通常来说新能源EPC合同约定的都是固定总价，或者是按照固定单价乘以装机容量进行结算，不论是哪种计价方式，对于在建工程的工程量结算都是一个很容易产生争议的领域。并且，EPC总包方还会以享有工程款优先受偿权为由，进一步要挟重整投资人，以获取更大利益。因此，建议：
（1）由重整投资人、EPC总包方、项目公司各方共同选定有资质的第三方造价鉴定机构，对工程量进行固化，并按实结算；
（2）毕竟EPC总包方通常也是垫资方之一，对于能够收回成本并退出项目也有自身的利益需求，重整投资人在前期接洽过程中切勿流露对该项目势在必得的态度，避免EPC总包方挟项目自重。
（3）摸清EPC总包方工程款中未付农民工工资的比例，要求其提供农民工名单、身份证复印件等并重点核实，优先偿付农民工工资并监管资金流向，保障农民工工资优先得到偿付。避免后续因农民工闹事、上访等问题，导致政府部门介入后不得不付款的尴尬局面。
9、股权质押相关的风险
股权质押几乎是所有新能源项目都会存在的融资担保方式，对于重整投资人来说，在介入困境新能源项目时，需要考虑股权质押相关风险：
首先，需要考虑因解质押登记手续衔接不畅导致的风险。
实操当中股权解押、质押除了需签署相应的股权质押合同外，还需在工商部门登记。解押、解冻与重新质押之间存在的时间差可能导致项目出现额外风险，因此建议：
（1）和当地工商部门提前沟通，能否同时递交解押（冻）、质押申请，如果不能，则建议重整投资人预留部分款项作为保证金，待解押、解冻手续顺利完成后再行支付；
（2）在付款前实质控制项目公司，主要通过公章、财务章、营业执照共管、更换法定代表人、派驻财务负责人等方式，确保解押后不会形成新的债务。
其次，需要考虑股权重复质押的风险。
当前我国法律并未明确禁止股权重复质押，但实操中多地工商部门无法办理股权重复质押，因此建议重整投资人提前与原质权人沟通相应的增信措施细节。
10、未来电费收益权质押的风险
为了更好控制项目公司的资产，重整投资人通常会在债务化解同时将项目公司的电费收益权进行质押。根据《动产和权利担保统一登记办法》第三条
“本办法所称应收账款是指应收账款债权人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求应收账款债务人付款的权利以及依法享有的其他付款请求权，包括现有的以及将有的金钱债权，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权，以及法律、行政法规禁止转让的付款请求权。
本办法所称的应收账款包括下列权利：
（一）销售、出租产生的债权，包括销售货物，供应水、电、气、暖，知识产权的许可使用，出租动产或不动产等；
（二）提供医疗、教育、旅游等服务或劳务产生的债权；
（三）能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业项目收益权；
（四）提供贷款或其他信用活动产生的债权；
（五）其他以合同为基础的具有金钱给付内容的债权。”
尽管电费收益权属于可以质押的应收账款，但由于此时还在建设期，项目并未并网投产，也并未签署购售电合同及并网调度协议，严格意义上来说，即使签署了质押协议并在中登网登记，该电费收益权属于具有较大不确定性的未来应收账款。后续具体处置该电费收益权存在较大风险。建议：
（1）将项目公司股权、设备、土地与电费收益权同步抵质押。电费收益权的基础在于项目公司的土地、设备等，如果项目公司的土地、设备被处置，电费收益权也将成为空中楼阁，不具有实际处置意义；
（2）在质押协议及中登网登记的描述中，对于该电费收益权进行详细阐述，避免因描述太过简略或宽泛导致无法特定化；
（3）提前约定要对电费的收款账户进行监管或者直接约定电费缴入重整投资人账户，以确保电费收益权的特定化及后续处置。
